Gestion juridique du covid-19 au Burkina : l’analyse assez critique d’un Think Tank

Les actes pris par le gouvernement dans la riposte contre le covid-19 ont-ils une base juridique ? Un collectif d’avocats sous l’initiative « Avocats face à la COVID » ou « AVOVID-19 », un Think tank professionnel, s’est intéressé à la question. A l’évidence de leur analyse, les décisions gouvernementales sont sources de beaucoup d’insuffisances.

Dans leur démarche, les avocats, aux profils pluridisciplinaires, ont retenu 10 axes stratégiques. De ceux-ci, intéressons-nous à celui portant sur « la riposte par une législation de crise sanitaire claire, cohérente et pertinente »

L’analyse de cet axe stratégique a nécessité au préalable une revue des différents textes juridiques pris par les autorités, notamment le gouvernement depuis le début de la pandémie. Les principaux textes à retenir sont les suivants par ordre chronologique du plus ancien au plus récent :

⮚ le décret n°2020-0215/PRES du 21 mars 2020 portant instauration d’un couvre-feu ;

⮚ l’arrêté n°2020-021/PM/CAB du 23 mars 2020 portant restriction temporaire de libertés au titre des mesures spéciales de réduction de la propagation de la COVID-19 ;

⮚ le décret n°2020-0239/PRES/PM/MS/MDNAC/MATDC/MSECU/ MINEFID du 30 mars 2020 instituant un état d’alerte sanitaire sur l’ensemble du territoire national ;

⮚ le décret n°2020-0240 PRES/PM/MS/MDNAC/MSECU/MINEFID du 30 mars 2020 portant mise en quarantaine des villes ayant au moins un cas positif de COVID-19 ;

⮚ l’arrêté interministériel n°2020-117/MS/MDNAC/MATDC/MSECU/ MTMUSR du 1er avril 2020 portant fixation de conditions de sortie et d’entrée dans les villes mises en quarantaine ;

⮚ le décret n°2020-0271/PM/MDNAC/MATDC/MSECU/MS/MTMUSR du 15 avril 2020 portant restriction temporaire de libertés au titre des mesures spéciales de réduction de la propagation du COVID-19, abrogeant l’arrêté n°2020-021/PM/CAB du 23 mars 2020.

De l’avis d’AVOVID-19, ces différents textes aux contenus divers, pris par différentes autorités et ayant pour seule finalité la lutte contre la COVID-19, soulèvent plusieurs questions d’ordre juridique qu’il convient d’examiner :

Quels sont les fondements juridiques du couvre-feu et de l’état d’alerte sanitaire décrétés par le Président du Faso ?  Quel est le fondement juridique de la mise en quarantaine des villes touchées par au moins un cas de COVID-19 ?  Y a-t-il une cohérence avec les autres actes subséquents ?

En tout état de cause, les mesures prises dans le cadre du couvre-feu, de l’état d’alerte sanitaire et de la quarantaine des villes sont-elles conformes aux droits fondamentaux de la personne tels qu’ils doivent être protégés en période de crise ?

A l’analyse de ces différentes questions, les avocats font les constats suivants :

L’introuvable fondement juridique du décret instaurant le couvre-feu

Le décret n°2020-0215/PRES du 21 mars 2020 portant instauration d’un couvre-feu a été modifié par un autre, à la date du 17 avril, afin de réaménager les horaires du couvre-feu qui vont désormais de 21h à 4h du matin.

En droit, le terme couvre-feu, quoique ne faisant pas l’objet d’une définition consacrée, renvoie habituellement à une mesure prise, parmi tant d’autres, en temps de guerre ou dans le cadre d’une situation d’urgence nationale. Le couvre-feu fait donc partie d’une série de mesures autorisées préalablement par une loi d’exception. Cela est d’autant plus logique dans la mesure où le couvre-feu porte atteinte aux droits et libertés. Or, tout ce qui touche aux droits et libertés relève du domaine de la loi. On retiendra donc à ce stade que, pour qu’il y ait couvre-feu, il faut d’abord une loi d’urgence ou d’exception.

En l’espèce, il convient de préciser que dans le cadre particulier de la lutte contre la COVID-19, aucune loi d’urgence n’a été votée par l’Assemblée nationale burkinabè et autorisant le gouvernement à prendre des mesures restrictives de droits et de liberté comme le couvre-feu. On pourrait dès lors conclure, sans autre forme de procès, que le décret présidentiel instaurant le couvre-feu n’a pas suivi la logique juridique des situations d’urgence ou d’exception.

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Néanmoins, il peut être utile de pousser l’analyse plus loin pour vérifier s’il existe un autre mécanisme juridique qui permette au Président du Faso de décréter un couvre-feu en l’absence d’une loi d’urgence l’y autorisant. Sur ce point, en lisant le décret en question, on constate qu’il vise uniquement la Constitution. D’où la question de savoir s’il existe une disposition constitutionnelle qui confère un tel pouvoir au Chef de l’État ? Immédiatement, l’on est tenté de penser au fameux article 59 de la Constitution relatif aux pouvoirs exceptionnels du Président du Faso, même si le décret n’en fait nullement mention.

Cette disposition enseigne : « Lorsque les institutions du Faso, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements sont menacées d’une manière grave et immédiate et/ou que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président du Faso prend, après délibération en Conseil des ministres, après consultation officielle des présidents du [Sénat], de l’Assemblée nationale et du Conseil constitutionnel, les mesures exigées par ces circonstances. Il en informe la Nation par un message. En aucun cas, il ne peut être fait appel à des forces armées étrangères pour intervenir dans un conflit intérieur. Le Parlement se réunit de plein droit et l’Assemblée nationale ne peut être dissoute pendant l’exercice des pouvoirs exceptionnels ».

Il s’infère que pour activer le mécanisme de l’article 59, des conditions de fond et de forme doivent être respectées par le Président du Faso. Ainsi faut-il s’intéresser aux conditions pertinentes pour le cas d’espèce. Du point de vue du fond, argumente l’initiative AVOVID-19, l’article 59 ne peut être mis en mouvement que lorsque la souveraineté de l’État est en péril, soit par ce que les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité du territoire ou l’exécution des engagements sont gravement et immédiatement menacées ; soit parce que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu ; ou soit les deux situations en même temps.

On est sans ignorer que s’agissant de ces conditions de fond, l’article 59, comme bien d’autres dispositions, est un héritage de la colonisation. En effet, cette consécration des pouvoirs exceptionnels du Chef de l’Etat se trouve dans la Constitution française de 1958 en son article 16 et dont l’origine remonte à la Seconde Guerre mondiale lorsque la France était sous l’invasion nazie. Le mécanisme des pouvoirs exceptionnels n’est donc mis en branle que très rarement, car il suppose une situation d’une extrême gravité comme c’était le cas durant la Seconde Guerre mondiale.

S’agissant de la forme, deux conditions sont particulièrement importantes : d’une part, la consultation des présidents de l’Assemblé nationale et du Conseil constitutionnel et, d’autre part, l’information de la nation par un message.

En l’espèce, concluent les avocats, aucune des conditions, de fond comme de forme, n’est réunie. Si l’on s’en tient uniquement à la forme, poursuivent-ils, dans tous les actes pris par le Président du Faso ou par le gouvernement, notamment le décret instaurant le couvre-feu, nulle part il n’a été mentionné les consultations des présidents de l’Assemblée nationale et du Conseil constitutionnel. Certes, il y a eu un message à la Nation, mais même là, le message s’est limité à informer le peuple de l’instauration du couvre-feu. Or, tel que formulé, l’article 59 exige du Chef de l’Etat qu’il informe la Nation de sa décision d’activer l’article 59 et des mesures qu’il entend prendre.

On en conclut aisément que le décret instaurant le couvre-feu, non seulement, n’a pas respecté la logique de l’état d’urgence puisqu’il n’y a pas eu de loi d’urgence autorisant un tel couvre-feu, mais ne trouve non plus aucun fondement dans la Constitution, d’où l’introuvable fondement juridique de ce décret.

L’article 59 de la Constitution exige du Chef de l’Etat qu’il informe la Nation de sa décision d’activer l’article 59 et des mesures qu’il entend prendre.

L’inexistante source dans le code de santé publique des mesures restrictives de droits et de libertés prises par les autorités dans le cadre de l’état d’alerte sanitaire

Le décret instituant l’état d’alerte sanitaire a été adopté sur le fondement de la loi n°23-94/ADP du 19 mai 1994 portant Code de la santé publique, précisément en ses articles 66 et 67 qui disposent que :

Article 66 : « En vue d’enrayer tout danger de propagation des maladies transmissibles, il pourrait être pris un décret sur proposition du Ministre chargé de la Santé, instituant l’état d’alerte sanitaire dans une localité ou une région ; dans ce cas, des mesures obligatoires d’hygiène et de prophylaxie sont appliquées durant une période déterminée et renouvelable au besoin ».

Article 67 : « Toute infraction à ces mesures sanitaires est passible d’une amende de Cinq Mille (5 000) à Trente Mille (30 000) francs CFA et d’un emprisonnement de cinq (5) à quinze (15) jours ou de l’une de ces deux peines seulement ».

Le constat est que, si la loi portant Code de la santé publique peut justifier en principe l’état d’alerte sanitaire, elle ne saurait cependant servir de base juridique suffisante pour les différentes mesures prises par les autorités dans le cadre de l’état d’alerte sanitaire, en raison de son champ d’application très limité. En effet, du point de vue matériel, seules des mesures de nature sanitaire (hygiène et prophylaxie) peuvent être prises dans le cadre de l’état d’alerte sanitaire tel que prévu par l’article 66 du Code de la santé publique. Par conséquent, toute mesure qui n’est pas de nature sanitaire, même si elle a pour but d’éviter la propagation d’une pandémie, ne peut trouver son fondement dans le Code de la santé publique. Ainsi, pour savoir si une mesure particulière relève de l’article 66 du Code de la santé publique, il faut se référer à sa nature sanitaire et non pas à sa finalité.

Dans le cas d’espèce, des mesures comme les vaccinations, les dépistages massifs, le confinement et la mise en quarantaine des personnes à risque, la désinfection des lieux, sont de nature prophylactique et hygiénique, donc sanitaire. Par conséquent, elles sont couvertes par le champ d’application de l’article 66 du Code de la santé publique. Par contre le couvre-feu, la fermeture des frontières, la fermeture des marchés et yaars, l’interdiction des rassemblements, la mise en quarantaine des villes, bien qu’ayant pour finalité de limiter la mobilité des biens et des personnes en vue de lutter contre la propagation de la COVID-19, ne sont pas de nature sanitaire et ne peuvent tomber sous le coup de l’article 66.

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Du point de vue géographique, l’état d’alerte sanitaire ne peut être décrété sur toute l’étendue du territoire national, car il ressort très clairement de l’article 66 qu’« il pourrait être pris un décret sur proposition du Ministre chargé de la Santé, instituant l’état d’alerte sanitaire dans une localité ou une région ».

En conclusion sur ce point, il ressort: L’état d’alerte sanitaire tel que décrété n’est pas conforme à ce qui est prévu par le Code de la santé publique ; la plupart des mesures restrictives de droits et de libertés prises ne peuvent être justifiées par le décret sur l’état d’alerte sanitaire, car la restriction de ces droits et libertés relève du domaine de la loi conformément à l’article 101 de la Constitution; elles ne peuvent non plus trouver justification dans le Code de la santé publique, car celui-ci prévoit un champ d’application limité aux mesures de nature sanitaire.

L’inadéquation de la loi n°023-2019/AN du 14 mai 2019 portant réglementation de l’état de siège et de l’état d’urgence au Burkina Faso à d’autres types d’insécurité.

La question s’est posée de savoir s’il n’existait pas déjà, de manière générale, une loi-cadre qui réglemente l’état d’urgence au Burkina Faso. A cet effet, la loi n°023-2019/AN du 14 mai 2019 portant réglementation de l’état de siège et de l’état d’urgence au Burkina Faso a été évoquée. Cette loi peut-elle servir de base juridique aux différentes mesures adoptées dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire actuelle ? Pour y répondre, il convient de s’intéresser à la définition de l’état d’urgence donnée par la loi et aux types de mesures que les pouvoirs peuvent prendre dans le cadre de cet état d’urgence.

S’agissant de la définition de l’état d’urgence, l’article 10 de la loi 023-2019 dispose que «L’état d’urgence est une situation de crise permettant aux autorités administratives de prendre des mesures exceptionnelles en matière de sécurité et qui sont susceptibles de porter atteinte aux droits et libertés des personnes.

L’état d’urgence peut être déclaré sur tout ou partie du territoire, soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’événements présentant le caractère de calamité publique de par leur nature et leur gravité ».

Deux interprétations sont possibles sur la base de cette définition. D’abord, on peut y voir une définition large de l’état d’urgence si l’on se réfère à l’alinéa 2 de l’article 10. Ainsi, on y inclurait toute situation de péril ou tout événement ayant le caractère d’une calamité publique. Ce serait alors le cas de toute violence à grande échelle (conflit armé, conflits intercommunautaires, terrorisme, catastrophe naturelle, pandémie, etc.).

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La pandémie de la COVID-19 serait donc couverte par la définition de l’état d’urgence telle qu’elle ressort de l’article 10. Si l’on opte pour cette interprétation, la loi 023-2019 serait une base juridique suffisante pour décréter l’état d’urgence sanitaire. Dès lors, il suffisait au Président du Faso d’activer le mécanisme de l’article 58 de la Constitution qui dispose que « Le Président du Faso décrète, après délibération en Conseil des ministres, l’état de siège et l’état d’urgence ».

En l’espèce, à supposer même que la loi 023-2019 ait pu constituer une base juridique suffisante, il n’en demeure pas moins que les différentes mesures prises jusque-là pêcheraient toujours, dans la mesure où le mécanisme de l’article 58 n’a jamais été activé par le Chef de l’Etat.

Ensuite, il est également possible de faire une lecture restrictive de la définition de l’état d’urgence tel qu’il ressort de l’article 10 de la loi 023-2019. En effet, l’alinéa 1 de l’article 10 limite les mesures restrictives de droits et de liberté que peuvent prendre les pouvoirs publics à la matière de la sécurité. Qu’entend-on ici par « en matière de sécurité » ? Est-ce la sécurité au sens large incluant, non seulement la sécurité des personnes, des biens et des institutions, mais aussi la sécurité sanitaire et même environnementale, auquel cas, on retomberait dans l’interprétation large de l’état d’urgence comme évoquée ci-dessus ?

Ou s’agit-il de la sécurité dans un sens étroit, se limitant uniquement à des mesures de sûreté au bénéfice des personnes et des mesures de protection des biens et des institutions, excluant ainsi des situations comme la pandémie de la COVID-19, auquel cas, on serait dans une interprétation restrictive de l’état d’urgence défini par la loi 023-2019 ?

On est tenté, a priori, d’avancer cette maxime selon laquelle il est interdit de distinguer là où la loi ne distingue pas (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). Cependant, une analyse minutieuse de la loi 023-2019 permet de constater que tout concourt à une interprétation restrictive de l’état d’urgence qu’elle définit.

L’article 13 de la loi 023-2019 indique limitativement les mesures que les pouvoirs publics (limités aux ministres de la sécurité et de l’administration territoriale) peuvent prendre en cas d’état d’urgence déclaré. Il s’agit de :

▪ requérir les personnes, les biens et les services ;

▪ interdire la circulation des personnes ou des véhicules sur toute l’étendue de son ressort territorial ou dans des lieux précis et à des heures fixées par arrêté ;

▪ ordonner des perquisitions, de jour et de nuit, dans les domiciles des citoyens ;

▪ requérir ou faire requérir la force armée et lui confier des tâches de maintien ou de rétablissement de l’ordre en collaboration avec les forces de sécurité intérieures ;

▪ ordonner le dépôt des armes et munitions, la recherche de toute cache d’armes et procéder à leur enlèvement en cas de découverte ;

▪ contrôler les contenus des médias et interdire les publications quel que soit le support utilisé ainsi que les réunions qu’elle juge de nature à inciter, à créer ou à entretenir le désordre ;

▪ contrôler, interdire et faire cesser tout enseignement, prêche, programme ou activité incitant à la violence, à la haine ou à l’extrémisme religieux ;

▪ assigner à résidence toute personne qui incite, crée ou entretient le désordre de quelque manière que ce soit ;

▪ suspendre ou dissoudre tout groupe ou association qui participe ou incite à la commission d’actes portant atteinte à l’ordre public.

A la lecture de cette disposition, on se rend compte qu’il s’agit de mesures qui intéressent la sécurité dans son acception restrictive. La preuve est qu’en comparant avec la situation actuelle, seules les mesures comme le couvre-feu et la mise en quarantaine des villes peuvent entrer dans le champ d’application de la loi 023-2019.

A contrario, des mesures telles que la fermeture des écoles et institutions universitaires, des marchés et yaars, des lieux de culte, l’interdiction des regroupements de plus de cinquante (50) personnes sortent hors du domaine limité de ladite loi.

L’article 14 de la loi 023-2019 corrobore également la définition restrictive de l’état d’urgence lorsqu’il dispose que « le ministre en charge de l’administration territoriale ou le ministre en charge de la sécurité peut prendre toute mesure pour assurer le blocage de tous moyens de communication incitant à la commission d’actes de terrorisme ou faisant leur apologie ou divulguant des informations ou stratégies militaires de nature à exposer les Forces de défense et de sécurité ou à compromettre leur mission ».

En définitive, la loi 023-2019 ne traite pas de tout état d’urgence, mais est circonstanciée. Par ailleurs, le Gouvernement ne l’a évoquée nulle part dans ses différents actes au cours de la crise de la Covid-19. Elle ne comporte non plus aucune habilitation pour le Gouvernement à prendre des ordonnances dans certains domaines.

La nécessité de respecter les engagements internationaux du Burkina Faso en matière de protection des droits de l’Homme dans la prise des mesures de crise

Même lorsque la législation d’urgence est bien agencée conformément à la réglementation interne en vigueur, encore faut-il que cette législation ainsi que les mesures qui y sont prises ne soient pas contraires aux standards internationaux de protection des droits de l’Homme.

Certes, les instruments internationaux de protection des droits de l’Homme auxquels le Burkina est partie, notamment le Pacte international sur les droits civils et politiques (PIDCP), prévoit un mécanisme de dérogation en cas de danger public exceptionnel menaçant la vie de la Nation. Ainsi, conformément à l’article 4 du PIDCP :

« Dans le cas où un danger public exceptionnel menace l’existence de la nation et est proclamé par un acte officiel, les États parties au présent Pacte peuvent prendre, dans la stricte mesure où la situation l’exige, des mesures dérogeant aux obligations prévues dans le présent Pacte, sous réserve que ces mesures ne soient pas incompatibles avec les autres obligations que leur impose le droit international et qu’elles n’entraînent pas une discrimination fondée uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou l’origine sociale.

  1. La disposition précédente n’autorise aucune dérogation aux articles 6, 7, 8 (par 1 et 2), 11, 15, 16 et 18.
  2. Les États parties au présent Pacte qui usent du droit de dérogation doivent, par l’entremise du Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies, signaler aussitôt aux autres États parties les dispositions auxquelles ils ont dérogé ainsi que les motifs qui ont provoqué cette dérogation. Une nouvelle communication sera faite par la même entremise, à la date à laquelle ils ont mis fin à ces dérogations ».

Le Pacte prévoit les conditions (de forme et de fond) pour l’activation du mécanisme de dérogation avec une certaine marge d’appréciation laissée à l’État. C’est cette marge d’appréciation qui permet à l’État d’apprécier l’existence du danger public exceptionnel menaçant son existence et d’élaborer sa propre législation de crise conformément aux procédures prévues par le droit interne, avec cependant l’obligation pour l’État de rester en conformité avec les conditions prévues par le Pacte.

Dans le cas d’espèce, si la pandémie de la COVID-19 peut être qualifiée de danger public exceptionnel menaçant l’existence de la nation, il reste cependant que les mesures prises doivent l’être « dans la stricte mesure où la situation l’exige ». Ce qui implique le respect des principes de nécessité et de proportionnalité pour toute mesure à prendre. En plus, le Pacte a expressément exclu certains droits du champ d’application du régime des dérogations. C’est le cas par exemple du droit à la vie et de l’interdiction de la torture, des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Ces droits sont également garantis en droit interne par la Constitution et leur violation constitue des infractions prévues et punies par la législation pénale.

Au regard de ces éléments et dans l’hypothèse d’une dérogation telle que prévue par le PIDCP, on peut s’interroger sur la nécessité et la proportionnalité de certaines mesures comme l’instauration du couvre-feu de 19h à 05h sur toute l’étendue du territoire national. Les sanctions du non-respect de ce couvre-feu, plus précisément les bastonnades et autres atteintes à l’intégrité physique, sont également problématiques du point de vue des droits consacrés par le Pacte.

Recommandations : qu’est-ce qu’il aurait fallu faire et qu’est-ce qui peut être encore fait ?

Deux dispositions constitutionnelles peuvent être d’une grande utilité dans cette situation. Il s’agit des articles 101 et 107 :

Conformément à l’article 101 de la Constitution, relève du domaine de la loi entre autres, les règles concernant la citoyenneté, les droits civiques et l’exercice des libertés publiques ; les règles concernant l’état de siège et l’état d’urgence.

Quant à l’article 107, il prévoit que « Le Gouvernement peut, pour l’exécution de ses programmes, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil constitutionnel. Elles entrent en vigueur dès leur publication, mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant l’Assemblée avant la date fixée par la loi d’habilitation.

A l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans celles de leurs dispositions qui sont du domaine législatif ».

Au regard de ces deux dispositions constitutionnelles, les options suivantes pouvaient être envisagées :

Option 1 : Il appartenait au Gouvernement de saisir d’urgence l’Assemblée nationale d’un projet de loi d’habilitation pour lui permettre de légiférer par ordonnance. Dans ce cas, une ordonnance proclamerait l’état d’urgence sanitaire et autoriserait le Gouvernement à prendre les mesures restrictives de droits et de libertés nécessaires pour faire face à la crise. A titre comparatif, une telle procédure a été suivie au Sénégal dans le même cadre de la crise de la COVID-19.

Ndlr: lors du Conseil des ministres du 16 avril dernier, le Conseil a délibéré sur un projet de loi portant loi d’habilitation à transmettre à l’Assemblée nationale. Bien entendu, cela vient après l’étude des avocats en date du 15 avril.

Option 2 : Le Gouvernement aurait pu saisir le Parlement d’un projet de loi qui règle toutes les questions, c’est-à-dire qui déclare l’état d’urgence sanitaire et qui prévoit les différentes restrictions aux droits et libertés ;

Option 3 : Le Gouvernement pouvait introduire un projet de loi modificatif de la loi 023-2019 pour étendre son champ d’application à toute situation d’urgence, y compris l’urgence sanitaire, et ouvrir le pouvoir le prendre des mesures restrictives de droits et libertés à d’autres autorités administratives en fonction de la nature de la situation en cause ;

Option 4 : Le Gouvernement pouvait également introduire un projet de loi modificatif du Code de la santé publique. La modification aurait consisté à opérer une distinction entre l’alerte sanitaire et l’urgence sanitaire. Dans ce cas, on pouvait maintenir les dispositions sur l’alerte sanitaire et insérer de nouvelles dispositions relatives à l’urgence sanitaire qui iraient au-delà des mesures de nature sanitaire prévues pour l’alerte sanitaire.

Edjo KANKO

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